Urząd Zamówień Publicznych opublikował na swojej stronie internetowej opinię dotyczącą zagadnienia kary umownej. Przywołane odnosi się do przesłanki wykluczenia
wykonawcy – z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów – o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W opinii znajdują się podstawowe informacje dotyczące przesłanek zastosowania ww. przepisu oraz sposobu wypełniania JEDZ. Informacje te nie wnoszą zbyt dużo do debaty dotyczącej tej podstawy wykluczenia.
Istnieje jednak zagadnienie, które jest warte bardziej szczegółowej analizy. W opinii wskazano bowiem, że pod pojęciem odszkodowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, znajdują się także nałożone kary umowne. Jednocześnie UZP stwierdził, że nie każda kara umowna będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp. W katalogu tym mieścić się będzie jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Dalej podniesiono, że określane w umowach kary – w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych – mogą pełnić różne funkcje.
W związku z tym należy każdorazowo dokonywać oceny tego, jaki charakter miała dana kara umowna.
Opinia niestety pozostawia więcej wątpliwości interpretacyjnych, zamiast je wyjaśniać. UZP tak naprawdę otworzył pole do szerokiej polemiki dotyczącej charakteru kary
w danej umowie, jednocześnie nie wskazując na żadne przesłanki, które miałyby umożliwić poprawną weryfikację ich charakteru. Taka sytuacja może doprowadzić do problemów u zamawiających oraz wykonawców, którzy samodzielnie mieliby weryfikować charakter kar umownych (w konsekwencji np. odnośnie tego czy niezbędne jest złożenie samooczyszczenia, czy też nie). Ponadto może to spowodować zróżnicowanie w podejściu zamawiających do konkretnych kar umownych, a w efekcie nierówne traktowanie wykonawców będących w takiej samej sytuacji faktycznej u różnych zamawiających.
Wnioski:
- Sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
- W katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mieści się jedynie kara umowna mająca charakter odszkodowawczy.
- W opinii nie wyjaśniono, w jaki sposób należy dokonywać weryfikacji tego, czy zastrzeżona kara umowna ma wyłącznie charakter odszkodowawczy, co może rodzić problemy zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców.
Z całością opinii można zapoznać na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem: https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umowna-a-sposob-wypelniania-jedz.
