Prawo do zachowania poufności informacji wynika wprost z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). Jak, słusznie podnosi się w orzecznictwie sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, do uznania i utrzymania danych informacji w tajemnicy niezbędne jest wykazanie przesłanek określonych w uznk.

Można by prowadzić długą dyskusję na temat tego, jakie informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności na gruncie ustawy Pzp, której jedną z podstawowych zasad jest jawność postępowania. W związku z zasadą jawności, spory na gruncie ustawy Pzp może budzić również kwestia samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w szczególności ocena czy dane uzasadnienie daje podstawy do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. O tym, jak
złożony i dyskusyjny jest to temat, świadczy najlepiej bogate i różne orzecznictwo w tej materii.

Bez wątpienia jednak ustawodawca, przewidział możliwość wyłączenia jawności niektórych informacji na gruncie prawa zamówień publicznych. Ocenę skuteczności zastrzeżenia tajemnicy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pozostawiono oczywiście zamawiającemu. Oczywistym jest również, że ocena ta niejednokrotnie jest weryfikowana przez KIO w wyniku odwołań na odtajnienie, czy też zaniechanie odtajnienia danych informacji.

Kontrowersyjnym i niepokojącym jest jednak trend jaki obserwujemy w praktyce, zamawiający bowiem podejmują decyzję o odtajnieniu zastrzeżonych informacji, co oczywiście nie jest niczym nadzwyczajnym jednak już w kilku przypadkach, zamawiający po odtajnieniu, nie czekając na wniesienie, czy też rozpoznanie odwołania, dokonali czynności fatycznych polegających na przekazaniu utajnionych informacji pozostałym wykonawcom w postępowaniu.

Takie działania pozbawiają wykonawcę możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej i kontroli zasadności podjętej decyzji przez KIO. Powstaje zatem pytanie czy zasadnym jest aby ostatnie zdanie należało do zamawiającego oraz czy takim działaniem zamawiający nie naruszy innych przepisów, m.in. uznk? Bez wątpienia tego typu działania zamawiających i ich zasadność to temat złożony, ale też warty uwagi, który jak najszybciej powinien być przedmiotem analizy Urzędu Zamówień Publicznych.