W wyroku o sygnaturze akt KIO 3849/23 Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE (sprawa C-124/17), zgodnie z którym, jeżeli okres wykluczenia wykonawcy z zamówień publicznych nie został określony w prawomocnym wyroku, to okres ten powinien być liczony od daty skazania tymże prawomocnym wyrokiem. I zasadę te należy stosować bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. W wyroku TSUE orzekało akurat o okresie pięciu lat, przewidzianym w art. 57 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, którego polskim „odpowiednikiem” obecnie jest art. 108 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Ustalenie początku okresu wykluczenia nie budzi wątpliwości, gdy przepis odwołuje się do „wyroku”. Jednak praktyce z wątpliwościami interpretacyjnymi spotykamy się w odniesieniu do pojęcia „od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, zawartego w art. 111 pkt 4) – 7) ustawy Pzp. I tak przykładowo, w odniesieniu do podstawy wykluczenia jaką jest zawarcie tzw. zmowy przetargowej (porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, (art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp)) wśród możliwych „opcji” pojawiają się:
- wystąpienie samego zdarzenia wyczerpującego przesłankę wykluczenia, tj. zawarcie tzw. zmowy przetargowej,
- data złożenia ofert, jeżeli nie jest możliwe ustalenie dokładnej daty zawarcia tejże zmowy.
Warianty te są niewątpliwie korzystniejsze dla wykonawcy niż wynikałoby to z wykładni przyjętej
we wskazanych orzeczeniach. Wszak od daty zawarcia porozumienia do dnia decyzji właściwego organu w polskich realiach zazwyczaj upływają długie lata.
Kluczowym dla ustalenia, że żaden z powyższych dwóch dotychczas stosowanych w Polsce wariantów nie jest prawidłowy, jest interpretacja użytego w Dyrektywie pojęcia „daty odnośnego zdarzenia”. Zdaniem TSUE odpowiada ona „dacie, w której właściwy organ wydał decyzję dotyczącą niezgodnego z prawem zachowania wykonawcy, bez uwzględniania daty,
w której doszło do wystąpienia okoliczności faktycznych dających podstawy do wydania wyroku skazującego”.
Zatem wykonawco: przy ocenie własnej sytuacji, np. decyzji kiedy upływa okres potencjalnego wykluczenia, warto jest mieć na uwadze powyższe „ustalenia” orzecznictwa. Zaznaczamy też, że wniosków płynących z przywoływanych orzeczeń KIO i TSUE nie można wprost rozciągać na wszystkie pozostałe przesłanki wykluczenia, co do których w polskiej ustawie Pzp pojawia się pojęcie „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. I pamiętajmy, że zazwyczaj wykonawca może ratować swój biznes i szanse udziału w przetargach publicznych dzięki dobrze przeprowadzonej procedurze self-cleaningu.
